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Protección Patrimonial del Contratista en Guatemala

Por: Francisco Orellana, CLD Guatemala (oficina de Escuintla) y José de la Peña, CLD Guatemala.

LAS ADQUISICIONES EN GUATEMALA

La pandemia nos siguió afectando! Y por eso en CLD LEGAL seguimos escaneando las debilidades de nuestro sistema y creando soluciones a las necesidades que nuestros clientes  y la población en general, puedan afrontar en su diaria operación. En esta ocasión hemos analizado:

LA PROTECCIÓN PATRIMONIAL DEL CONTRATISTA

          Publicidad, igualdad de los oferentes y competencia son los principios fundamentales de las adquisiciones públicas. En Guatemala, aunque no están expresamente regulados en la norma, son principios que están incluidos dentro de las diferentes fases de contratación reguladas en el Decreto número 57-92 del Congreso de la República de Guatemala “Ley de Contrataciones del Estado”, aunque lastimosamente, no siempre se cumplen.

Definitivamente el sistema de adquisiciones en Guatemala debe actualizarse y simplificarse, depurando trámites innecesarios, propiciando la celeridad de los procesos, la permisibilidad de la subsanación de requisitos fundamentales y no fundamentales, el fortalecimiento de la igualdad y principalmente velando porque los procesos de contratación sean competitivos en pro de adquirir bienes y servicios de calidad a precios razonables.

Según lo regulado en la Ley de Contrataciones del Estado, existen diversos procesos a través de los cuales el estado adquiere obras, bienes y servicios, los cuales se enumeran a continuación:

  • Adquisición de Suministros importados
  • Licitación
  • Cotización
  • Contrato abierto
  • Compra directa
  • Compra de baja cuantía
  • Adquisición con proveedor único
  • Arrendamiento y compra de bienes inmuebles
  • Subasta electrónica inversa
  • Adquisición por entes especiales
  • Régimen de excepción

Las adquisiciones públicas constituyen un factor clave para la economía de los países, donde definitivamente la eliminación de la burocracia y la calidad del gasto orientada a realizar compras destinadas a propiciar el bien común (salud, educación, seguridad, infraestructura), deberían ser objetivos prioritarios para los Gobernantes. Un aspecto muy importante  es que las compras gubernamentales inciden en la economía nacional en razón a las ganancias que se producen con la adjudicación de los diferentes contratos, generación de empleos, subcontratación de bienes y servicios, entre otros. Todo esto  tiene un efecto positivo elevando el ingreso per capital en ciertos sectores socioeconómicos.

PROCESO DE CONTRATACIÓN

          Existen varios aspectos importantes que pueden ser objeto de análisis a lo largo de un proceso de contratación y es que son muy pocos los funcionarios, analistas y profesionales que profundizan al respecto con opiniones y criterios objetivos orientados a buscar un equilibrio entre proteger los intereses del Estado, buscar el bien común y ver las contrataciones públicas como un atractivo y licito negocio para los comerciantes.

Durante la última década algo que llama la atención, es la abstención en la participación de entidades y empresas privadas, que ofrecen bienes y servicios de calidad a precios razonables. Esto se debe en la mayoría de los casos a malas experiencias en procesos anteriores y una mala asesoría técnica y jurídica en la preparación de las ofertas.

La Ley de Contrataciones del Estado, es un tanto rigurosa, al establecer que cuando exista un error en un requisito de los catalogados como fundamentales las ofertas deben ser rechazadas sin opción de subsanar. Esto ha llevado a muchas empresas a perder grandes oportunidades de negocio con el estado, siendo empresas de prestigio en su mayoría.     

¿ES RENTABLE VENDERLE AL ESTADO?

          Al crear una empresa o emprender un negocio, en muy pocas ocasiones consideramos vender nuestros bienes o servicios al Estado; siendo las razones principales:

i) Creemos que es muy complicado por lo engorroso de los trámites, registros y todos los requisitos que se deben cumplir;

ii) Creemos que todo lo relacionado al sector público esta invadido por la corrupción;

Estas barreras que nos creamos, no son totalmente acertadas. Contratar con el Estado no es muy difícil, y claro que se puede obtener utilidad a través de este tipo de contrataciones; sin embargo, para poder lograrlo debe aprenderse a ofertar para ser adjudicado, lo cual conlleva estudiar la institución a la cual se presentará la oferta, indagar sobre los antecedentes, los requisitos requeridos y la forma en la que dicha institución compra bienes y servicios a través del SISTEMA GUATECOMPRAS. Lo anterior definitivamente implica la necesidad de contar con una asesoría legal y técnica que tenga la experiencia y conozca la estructura estatal, y que garantice el cumplimiento y revisión minuciosa de los requisitos y documentación a presentar dentro de los procesos de contratación.

Hay muchos factores que definen un buen negocio y tienen un impacto positivo en el crecimiento de las Empresas, claro que la rentabilidad es uno de los más importantes, sin embargo, en muchas ocasiones dicha rentabilidad depende de ventas que se realizan una vez al año o por períodos cortos, y no es que dicha práctica este mal, pero sería mejor si los bienes, obras, suministros y servicios que ofrecemos en nuestro negocio tienen la capacidad de perdurar por mucho tiempo. En ese sentido y bajo el modelo de contratación estatal, podemos hacer negocios que perduren ya que con el Estado  la demanda de bienes, obras, suministros y servicios siempre estará allí y durará tanto como dure la obligación constitucional de éste, de prestar servicios de salud, educación, mejoramiento de infraestructura, etc.; es decir las oportunidades de negocio siempre estarán.

PROTECCIÓN PATRIMONIAL DEL OFERENTE

          De conformidad con el ordenamiento jurídico guatemalteco vigente, y específicamente lo regulado en la ley de Contrataciones del Estado, pueden ofertar:

  • Comerciantes individuales (persona individual registrada como tal ante registro Mercantil).
  • Personas jurídicas (Sociedad anónima es la más usada).
  • Entidades extranjeras

La protección planeada va en dos fases:

A.  En Guatemala, de los tipos de persona jurídica existentes, se ha ido actualizando legislativamente con mayor promoción a la Sociedad Anónima. Por lo que inicialmente recomendamos actuar dentro de un proceso de contratación del Estado, a través de una Sociedad Anónima. Esto ya que permite dos cosas importantes:

  1. La protección patrimonial de los inversionistas/accionistas.
  2. La continuidad y estabilidad que la misma puede ofrecer para el Estado, considerando que muchos proyectos o servicios de importancia, son de ejecución a largo plazo. Esto permite principalmente, dar continuidad a la ejecución y entrega del resultado esperado, ya que ante cualquier cambio o eventualidad que haga necesario el cambio de representantes o directivos el proyecto o servicio, sigue siendo ejecutado y entregado al Estado por la misma entidad a la que se adjudicó. Por el contrario, si se hace a través de una persona individual (comerciante individual), al momento que ésta persona fallezca, estaríamos ante una limitante que impediría  continuar con la ejecución del contrato lo cual afectaría los intereses del estado; precisamente porque en la mayoría de los contratos de esta naturaleza está prohibido subcontratar, ceder  o enajenar los derechos adquiridos a través de la adjudicación y posterior contratación.

B. La sociedad guatemalteca, puede ser propiedad de una entidad extranjera (holding) en la que por estándares de seguridad y garantías, es mejor utilizar las constituidas en Panamá, y la razón de ello radica en el hecho de que el Registro Panameño ha implementado muchas medidas para garantizar la seguridad y prevenir fraudes.

Tomando en cuenta que una entidad constituida en Panamá, sería socia de la sociedad guatemalteca que venimos analizando, continuamos dando protección al patrimonio de los inversionistas, ya que frente a los proyectos y adversidades que se presenten, pueden éstos ir encontrando las mejores soluciones, encuadradas en el marco de la ley y brindando estabilidad a sus compañías, que éstas replican en la estabilidad que se ofrece al Estado de Guatemala en la ejecución de la obra o servicio que fuese adjudicado mediante un proceso de contratación pública.

La conformación de una buena oferta que cumpla con todos los requisitos fundamentales y no fundamentales, es una forma lícita de ser adjudicado y de combatir el sistema tradicional de contrataciones; nadie está por encima de la Ley. Y el patrimonio protegido, brinda estabilidad a sus inversionistas y al mismo Estado.”

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